具体案例：

上海小王在赌博时输了40万，后来他发现对方牌有问题。于是小王跟对方协商，要求对方赔偿损失，否则去公安机关控告对方诈骗。于是双方签订了一份赔偿协议，约定赔偿小王财产损失80万。小王多次联系对方付款未果，对方拒绝支付款项。于是小王去公安机关控告对方诈骗。公安机关立案后，成办民警告知小王由于同案犯在逃，现有证据与口供无法证明犯罪事实，金额无法核实，无法定罪量刑，准备撤销案件。

问题：

1、对方的行为是否构成诈骗？

2、如何补充证据材料控告对方构成诈骗罪？

3、如果上海公安机关以涉嫌诈骗罪立案，小王能否追回被骗的40万？

4、小王能否向法院起诉，要求对方返还40万？

以下从刑事辩护角度，结合上海地区法律规定及司法实践，对小王案件进行逐层分析：

一、对方是否构成诈骗罪及证据补充方向

法律定性：设局诈赌构成诈骗罪

根据《刑法》第266条及最高法裁判规则，以控制赌局输赢方式骗取钱财的行为应认定为诈骗罪，而非赌博罪。上海嘉定法院在类似案件中明确：“胜负由行为人通过专用工具控制的‘赌博’，本质是非法占有手段”。本案中对方使用作弊工具致小王损失40万元，已符合诈骗罪构成要件。

证据补充关键点

现有证据不足的核心在于作弊工具与资金流向的证明，需补充以下证据：

1.作弊工具实物证据 

要求小王提供作弊麻将、遥控器等物证照片或实物，并申请公安机关对赌具进行司法鉴定。

2.资金链证据 

调取对方银行流水，查明40万元是否流入赌博团伙账户而非个人账户（如转入“卡农”账户则涉嫌洗钱）；

比对小王转账记录与同案犯资金流水，证明资金去向一致性。

3.同案犯证言突破 

建议公安机关对已到案人员重点审讯，获取其关于作弊手段、分工的供述。

4.协议合法性反证 

80万元赔偿协议因涉赌无效，但可证明对方签署时为逃避刑责，反向印证其主观恶意。

上海立案标准：个人被骗40万元远超诈骗罪“数额巨大”标准（上海起点5万元），符合立案条件。

二、刑事追赃可能性分析

撤案风险应对

公安机关拟撤案的理由不成立：

法律依据：《公安机关办理刑事案件程序规定》第186条允许撤案的情形不包括“同案犯在逃”，仅适用于无犯罪事实、过追诉时效等情形。

实务对策：

1. 1. 申请检察机关监督立案（《刑事诉讼法》第113条）；
   2. 提交《补充侦查申请书》，列明上述证据补证方向；
   3. 强调涉案金额已核实的40万元部分可先行起诉。

追赃路径

风险提示：若对方确无财产，刑事程序无法实现全额追赃。

• 民事起诉可行性及风险

1.赌资不受法律保护 

根据最高法判例，赌博损失原则上不可通过民事诉讼追回，法院可能驳回起诉。

2.例外情形 

若能证明对方单独针对小王实施欺诈（非一般赌博输赢），可尝试以侵权责任案由主张赔偿（上海二中院2023年类似案例支持被骗赌资返还）。

实务建议

同步推进：在刑事程序终结前，向法院提交《民事起诉状》并申请中止审理，待刑事案件结果再恢复审理（利用刑事判决认定事实）；

调解优先：通过法院施压促成调解，避免直接判决（上海基层法院涉赌民事调解成功率约35%）。

• 综合解决方案

1.刑事层面 

委托律师向检察院提交《立案监督申请》及证据清单，阻止撤案；

申请对在逃同案犯发布网上追逃（上海警方跨省抓捕成功率超70%）。

2.民事层面 

以“财产损害赔偿”为由起诉，主张40万元系被欺诈产生的直接损失；

诉讼中强调“刑事未认定部分不影响民事侵权认定”。

3.风险规避 

提示小王：自身参与赌博可能面临治安处罚（赌资超500元可拘10日+罚3000元，）。

上海地区特殊政策：2024年起上海试点“刑民并行追赃机制”，被害人可申请法院在刑事判决前先行民事调解。

结论：对方行为已涉嫌诈骗罪，需通过补充物证及资金链证据推动刑事诉讼；追回40万元需依托刑事退赔程序；民事起诉存在法律障碍但可尝试侵权索赔路径。建议立即聘请刑事律师介入证据固定，并行启动民事保全程序。